« A travail égal, salaire égal »… ou la dérive d’un bon principe ?

La jurisprudence a consacré le principe « A travail égal, salaire égal », ce qui paraît être bon sens et équité. Dans la pratique, on constate cependant qu’il peut être difficile à mettre en œuvre, spécifiquement dans les petites et moyennes entreprises, et que l’équité semble parfois dériver vers l’égalitarisme qui, s’il se généralise, pourrait fort bien à terme pénaliser les salariés et par voie de conséquence, les entreprises.

Deux récents arrêts de la Cour de Cassation en date des 30 avril et 1^er juillet 2009 nous amènent à faire le point sur une évolution jurisprudentielle qui pourrait être source de nouveaux contentieux face auxquels les entreprises pourraient être bien désarmées.

1. Le principe général et ses bases :  

Le principe, énoncé discrètement dans les articles L.2261-22 et L .2271-1 du Code du travail, relatifs aux conditions à remplir par une convention collective pour être susceptible d’extension pour le premier et aux attributions de la commission nationale de la négociation collective pour le second, a surtout été développé par la jurisprudence. 

Un arrêt n°92-43680 du 29 octobre 1996 fait de ce principe une règle impérative : « l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique. »

Règle réaffirmée et précisée au fil des ans : « l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique ; (…) il incombe à l’employeur d’établir que la disparité de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination » (Cass.soc., 20 juin 2001)

En conséquence, les décisions des employeurs en matière salariale ne peuvent être discrétionnaires et doivent reposer sur des éléments objectifs et vérifiables. Cette règle a été réaffirmée par la Chambre sociale de la Cour de Cassation le 30 avril 2009 au sujet d’un bonus discrétionnaire : « l’employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier, de façon objective et pertinente, une différence de rémunération. » (Cass. Soc., 30 avril 2009, n° 07-40527).

2. Le champ d’application du principe : 

Tous les éléments de rémunération sont donc visés : salaire de base, salaire variable, primes, bonus, avantages et accessoires, tels que les titres-restaurant ou le traitement d’une absence.

Quel que soit l’avantage accordé, l’employeur doit toujours être en mesure de justifier ses choix en apportant des preuves matérielles des raisons pertinentes de l’attribution.

Ce principe n’a cependant vocation à s’appliquer que s’il y a « travail égal ». Cette notion d’égalité professionnelle est définie par l’article L.3221-4 au titre de l’égalité entre les hommes et les femmes qui dispose : « Sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. »

Pour ce qui est du principe général d’égalité, la jurisprudence retient que le « travail égal » est celui qui correspond au même poste de travail, avec notamment des fonctions, une qualification, un niveau de responsabilité, une charge de travail et une ancienneté identiques.

Notons que la possession d’un diplôme ne peut être retenue que dans la mesure où la possession de ce diplôme est utile à l’exercice de la fonction.

L’employeur pourra se prévaloir de certains éléments objectifs et vérifiables pour justifier une différence de rémunération ou d’avantage. Les critères pouvant être retenus sont par exemple : l’expérience acquise chez un autre employeur, la qualification, la productivité, la responsabilité, une satisfaction particulière donnée dans le travail, l’ancienneté (si elle ne fait pas déjà l’objet du versement d’une prime spécifique).

3. Les conséquences pratiques pour les entreprises : 

Les entreprises doivent en conséquence être à même de justifier par des preuves matérielles, qu’elles ont alloué des rémunérations ou avantages quelconques à certains de leurs salariés sur la base de critères objectifs et pertinents.

• Critère objectif : Toute attribution d’un avantage doit avoir une base objective. A défaut, cet avantage pourra être réclamé par les autres salariés placés dans une situation identique. En conséquence, les entreprises doivent conserver les preuves matérielles nécessaires et ne pas se baser sur des appréciations subjectives ou des ressentis, par exemple en termes d’implication ou de comportement du salarié. Dorénavant, tout doit être mesuré et quantifié sous peine d’ouvrir des droits obligatoires pour tous les salariés ! Il est donc impératif d’avoir systématiquement le curriculum-vitae de chaque salarié, de conserver des traces de toutes les formations qu’il aura suivies à l’initiative de l’entreprise ou de son propre chef. Enfin il nous semble particulièrement important de systématiser les entretiens d’évaluation (qui font souvent défaut dans les entreprises de taille modeste) et de s’assurer que les observations, commentaires, points forts et à améliorer correspondent strictement à la situation et aux attentes de l’entreprise. Outre la nécessité de conserver une trace écrite de ces évaluations, il est dorénavant prioritaire de s’assurer de la cohérence entre ces évaluations, détenues par le salarié, et la politique salariale qui lui est appliquée. Ces différents éléments matériels pourront être les preuves qui justifieront par exemple l’octroi d’une prime plus élevée pour un ou plusieurs salariés ou une augmentation individuelle de salaire.  
• Critère pertinent : Ce critère jurisprudentiel récent (introduit en 2008) sera sans doute le plus aléatoire en cas de contentieux. La pertinence du critère sera en effet contrôlée par les juges, qui n’auront peut-être pas la même vision que le chef d’entreprise. Ainsi la Cour de Cassation a-t-elle estimé dans sa décision du 1er juillet 2009 visant un accord collectif, qu’il n’y avait pas de pertinence à distinguer les cadres et les non cadres au regard de l’ouverture d’un droit à congés payés supplémentaires. Si la Cour d’Appel de Paris avait considéré que les contraintes spécifiques liées au statut de cadre et notamment l’importance des responsabilités qui leur étaient confiées justifiaient l’octroi de cinq jours supplémentaires de congés payés aux cadres, la  Cour de Cassation rappelle que « la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage. »

Au regard de la position de la Cour de Cassation, il nous semble que la pertinence de la différence de traitement au regard d’un quelconque avantage accordé sur la base d’une décision unilatérale comme sur la base d’un accord collectif ne sera sans doute pas aisée à établir.

4. Les risques dans le futur :

Il suffit de considérer le nombre de dispositions conventionnelles qui ouvrent des droits différents sur la seule base de la catégorie professionnelle pour craindre une recrudescence des litiges.

Les distinctions conventionnelles par catégorie professionnelle portent souvent sur :

• La durée de la période d’essai: la loi faisant elle-même la distinction entre différentes catégories professionnelles depuis la loi du 25 juin 2008, on peut penser que les juges la considéreront comme pertinente !

• La durée du préavis : on peut espérer que les différences de fonctions permettront de maintenir la distinction, notamment en cas de licenciement car est-il pertinent de n’accorder que 2 mois de préavis à un employé alors que son collègue cadre bénéficiera d’un mois supplémentaire pour retrouver un emploi ?

• Les indemnités de licenciement : nombre de conventions collectives octroient des indemnités nettement plus élevées pour les cadres. Sur quelle base pertinente les partenaires sociaux signataires des accords collectifs en cause justifieront-ils cette différence d’indemnisation pour la perte de l’emploi ?

• Les garanties de prévoyance : comment justifier de manière pertinente un maintien de salaire en cas de maladie pouvant aller du simple au quadruple en termes de durée selon la catégorie professionnelle ?

• Enfin quelle pertinence de retenir la catégorie professionnelle pour définir le régime prévoyance applicable aux salariés, qu’il s’agisse du montant du capital décès ou du niveau de garantie du contrat Frais de Santé ?

Cette évolution jurisprudentielle expose donc les entreprises à des risques sociaux non négligeables quand bien même elles appliqueraient strictement la convention collective qui leur est applicable ! Respecter les textes en vigueur devient source de risque et avec effet rétroactif !

Les partenaires sociaux comme les entreprises auront donc à se pencher rapidement sur les dispositions conventionnelles ou sur les usages et engagements unilatéraux en vigueur au sein des entreprises qui utilisent la catégorie professionnelle comme critère d’attribution, aux fins de vérifier la pertinence de ce critère au regard de l’avantage considéré et de motiver le cas échéant la différenciation en cause.

A défaut, nous aurons probablement un certain nombre de litiges de la part des employés exclus ou limités dans leurs avantages sociaux qui en réclameront le bénéfice et éventuellement le rappel sur cinq ans, durée de la prescription applicable aux éléments de rémunération.