Anticorruption : L’AFA publie ses nouvelles recommandations

Le 12 janvier 2021, l’Agence Française Anticorruption (« AFA ») a publié ses nouvelles recommandations qui constitueront, à compter du 13 juillet 2021, le référentiel lors de ses contrôles.

Ces nouvelles recommandations à la fois plus exigeantes et pragmatiques car adaptées en considération des contrôles réalisés depuis l’entrée en vigueur de ses précédentes méritent, à notre sens, toute l’attention des entités assujetties au sens de l’Article 17 de la Loi Sapin II.

En lieu et place des huit mesures de la Loi Sapin II auxquelles s’ajoutait la nécessaire implication de l’instance dirigeante, l’AFA organise désormais ses recommandations[1] selon trois piliers indissociables :

• L’engagement de l’instance dirigeante ;
• La connaissance des risques via la cartographie des risques ; et
• La gestion des risques grâce à la mise en œuvre des mesures prévues par l’article 17 de la Loi Sapin II.

Sous le prisme de ces trois piliers, l’AFA dresse des recommandations générales applicables à toutes les organisations (1), ainsi que des recommandations spécifiques applicables aux entités assujetties au sens de l’Article 17 de la Loi Sapin II (les « Entités assujetties ») (2). L’AFA établit également des recommandations propres aux acteurs publics (3).

1. Les recommandations générales de l’AFA

En premier lieu, l’AFA dresse des recommandations destinées à aider les personnes morales de droit privé et de de droit public, sans condition de taille ou d’activité, afin de les aider à prévenir et détecter les faits, notamment, de corruption, trafic d’influence, concussion, favoritisme, etc.

Elle appelle ainsi toute entité à lutter contre la corruption en mettant en œuvre des mesures adaptées à sa taille et à ses risques.

Si l’AFA ne dispose pas pour ces entités de pouvoir de sanction, ni même de contrôle, elle semble néanmoins les encourager à analyser avec attention les risques auxquels elles sont susceptibles d’être exposées afin de mieux les anticiper et de les éviter.

A notre sens, ces recommandations générales devraient inciter les organisations – même non assujetties – à rester alertes et s’intéresser aux problématiques de lutte contre la corruption.

Sans nécessairement établir une cartographie des risques aussi complexe que celle de l’Article 17 de la Loi Sapin II, ces entités pourraient néanmoins établir des documents listant les risques auxquels elles sont susceptibles d’être exposées. Dans un contexte où les processus de contrôle des collaborateurs extérieurs se multiplient, il n’est pas à exclure que leurs donneurs d’ordre puissent l’exiger.

2. Les recommandations spécifiques aux entités assujetties de l’Article 17 de la Loi Sapin II[2]

L’extension des infractions concernées

L’AFA adopte une lecture particulièrement extensive de la loi et des infraction visées. En effet, si l’Article 17 vise uniquement deux infractions (la corruption et le trafic d’influence) et l’Article 1^er en vise six, dans ses nouvelles recommandations, l’AFA résume l’ensemble de ces infractions sous le dénominateur commun de « corruption ». Ce faisant, elle étend les sanctions concernées au sens de l’Article 17.

L’AFA conseille en outre aux Entités assujetties de s’intéresser également aux infractions qui peuvent constituer les « prémices » ou la « conséquence » de la corruption, à savoir les infractions de faux, d’abus de biens sociaux, de recel ou encore de blanchiment.

L’engagement crucial de l’instance dirigeante

Dans ces nouvelles recommandations, l’AFA a décidé de faire de l’engagement des dirigeants dans l’établissement du programme anticorruption un élément crucial.

L’AFA sollicite ainsi que les dirigeants soient engagés dans une démarche proactive de prévention et de détection des atteintes à la probité. Elle exige également qu’ils mettent en œuvre des moyens adaptés.

Afin de la responsabiliser davantage, l’AFA rappelle encore que l’instance dirigeante est « personnellement responsable de la conception, du déploiement et du contrôle du dispositif même lorsqu’elle en confie la mise en œuvre à un collaborateur » et souligne qu’il lui incombe donc de mettre à disposition l’ensemble des moyens nécessaires et de s’assurer du bon fonctionnement en examinant les résultats.

En définitive, l’AFA appelle l’instance dirigeante à un véritable engagement dans la lutte contre la corruption se traduisant par un véritable changement de culture au sein de l’entité et à mettre en place une communication forte sur la politique anticorruption mise en place.

L’établissement d’une cartographie précise des risques d’atteintes à la probité

L’AFA insiste sur le rôle de « pierre angulaire » que joue la cartographie des risques dans la politique anticorruption dans la mesure où elle permet de définir les mesures de prévention et de détection.

Aux termes de ses nouvelles recommandations, l’AFA lui attribue un rôle plus significatif et détaille plus précisément la méthodologie.

Elle précise en particulier qu’il convient d’identifier les risques de l’entreprise en détaillant l’ensemble des processus étape par étape. Ces risques bruts sont ensuite évalués selon des échelles et des coefficients de gravité établis en fonction de la nature de l’activité de l’entité assujettie, des pays avec lesquels elle travaille, de son type de clientèle, etc.

Il incombe ensuite à l’entité assujettie d’apprécier ces risques à la lumière des mesures de prévention.

A cet égard, l’AFA insiste sur l’importance d’établir une cartographie spécifique à l’entité, prenant en considération ses particularités (notamment, contexte concurrentiel et réglementaire, chaîne de valeur, organisation interne et circuits de décision, etc.).

L’AFA considère que cette méthode doit offrir « l’assurance raisonnable que les risques identifiés sont le fidèle reflet de ceux auxquels l’organisation est réellement exposée » et permettre d’établir des plans d’actions de nature à en assurer la maîtrise.

L’établissement d’outils efficaces de maîtrise des risques d’atteintes à la probité

L’AFA renforce le processus et ses exigences quant à la formalisation du traitement des alertes, de l’évaluation des tiers, et des règles en matière de contrôle et d’audits.

L’AFA confirme que le code de conduite anticorruption doit être intégré au règlement intérieur et que – dans la mesure où cela n’entrave pas son efficacité – il peut être commun à toutes les sociétés du groupe. Si elle indique qu’il ne trouve pas à s’appliquer aux collaborateurs extérieurs et occasionnels, l’AFA précise cependant qu’il peut être envisagé comme un outil de communication externe.

S’agissant du dispositif d’alerte interne et en particulier de son articulation avec celui prévu par l’Article 8 de la Loi Sapin II, l’AFA recommande – dans un souci de lisibilité – d’en mettre en place un unique en ouvrant la possibilité de signalement aux personnels de l’entité ainsi qu’aux collaborateurs extérieurs et occasionnels.

Enfin, l’AFA met véritablement l’accent sur la nécessité de sensibiliser les personnels de l’entité à la lutte contre la corruption. Elle évoque ainsi notamment des formations générales sur la corruption ainsi que des formations plus spécifiques en fonction du niveau d’exposition au risque des personnels concernés.

3. Des recommandations propres aux acteurs publics

Dans la lignée du guide publié par l’AFA en juin 2020 « Maîtriser le risque de corruption dans le cycle de l’achat public », l’AFA dresse des recommandations applicables aux acteurs publics.

En particulier, l’AFA propose une Annexe n°2 intégrant des scenarii de risques spécifiques aux acteurs publics.

Malgré les efforts évidents de l’AFA pour lutter contre la corruption dans le secteur public, l’on pourrait regretter que soient seuls assujettis à l’Article 17 de la Loi Sapin II les établissements publics à caractère industriel et commercial (« EPIC ») de plus de 500 agents et ayant un chiffre d’affaire de plus de 100 millions d’euros. Les autres acteurs publics devant seulement déployer des dispositifs d’alerte.

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Si – comme le rappelle l’AFA – ces recommandations ne créent, par principe, pas d’obligation, elles ont cependant vocation à servir de référentiel et les entités qui les auront suivies bénéficieront d’une présomption simple de conformité, à charge pour l’AFA de démontrer que l’application n’a pas été correcte, effective et régulière. En définitive, il ne peut être que recommandé aux entités assujetties de s’y conformer autant que possible et pour les autres organisations de commencer à s’en inspirer.

[1] Les recommandations de l’AFA sont accessibles à cet endroit : https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/Recommandations%20AFA.pdf

[2] Il s’agit des entités publiques ou privées – ayant leur siège social en France ou dont la société mère a son siège social en France – dont l’effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros.