Le divorce par consentement mutuel « extra-judiciaire »

Depuis le 1er janvier 2017, les époux qui s’entendent sur la rupture du mariage ainsi que sur ses effets peuvent divorcer, sans recourir au Juge, par simple acte sous signature privée, contresigné par avocats puis déposé au rang des minutes d’un notaire. Qu’en est-il des conséquences pratiques de cette réforme ?

Article rédigé en collaboration avec Kheidi Bentamra, juriste-stagiaire.

Les modalités du divorce prévu par l’article 229-1 du Code civil

En application du décret n°2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du Code civil, les époux qui s’entendent sur la rupture du mariage ainsi que sur ses effets peuvent désormais divorcer par consentement mutuel, sans l’intervention d’un Juge.

En pratique, l’avocat adresse, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention à l’époux qu’il assiste.

Ce projet ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception.

Une fois signée par les époux et contresignée par les avocats, la convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, ce qui lui confère force exécutoire.

Les exceptions

La procédure de divorce par consentement mutuel extrajudiciaire est exclue pour les majeurs protégés ou lorsqu’un enfant mineur du couple demande son audition par le Juge.

Cette deuxième exception est critiquable dans la mesure où celle-ci est susceptible de faire peser une pression sur l’enfant. En effet, il n’est pas à exclure que certains parents incitent leur enfant à ne pas demander d’audition par le Juge afin d’éviter le recours à un divorce par consentement mutuel judiciaire.

Le rôle du notaire

Le notaire a pour seule mission de vérifier le respect du délai de réflexion de quinze jours ainsi que la présence des mentions obligatoires prescrites par l’article 229-3 du Code civil, à savoir :

« 1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté. »

Ainsi, le rôle du notaire n’est pas de contrôler l’équilibre de la convention.

Le coût du divorce

Dans le cadre de ce divorce par consentement mutuel « extrajudiciaire », les époux doivent désormais être assistés chacun par un avocat et ne peuvent plus recourir aux services d’un seul avocat, comme cela se faisait dans le cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire.

Les époux devront donc payer chacun les honoraires de leur propre avocat et ne pourront ainsi plus diviser ces frais en deux. Le coût du divorce par consentement mutuel « extrajudiciaire » risque donc d’être bien plus élevé que celui du divorce par consentement mutuel judiciaire.

S’ajoute également aux honoraires des avocats, un droit d’enregistrement d’un montant de cinquante euros.

Les lacunes de la réforme

La suppression de l’office du Juge est critiquable dans la mesure où il n’y a désormais plus aucun contrôle de l’équilibre de la convention, ou de la validité de celle-ci, et plus aucune purge des éventuelles irrégularités par un jugement de divorce.

Ainsi et selon la circulaire n°CIV/02/17 du 26 janvier 2017, la convention de divorce pourra être attaquée a posteriori en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public.

En conséquence, la réforme, tendant au désengorgement des Juges aux Affaires Familiales, est susceptible d’engendrer une multiplication des contentieux post-divorce.

Enfin, une autre lacune est à relever concernant les couples présentant un élément d’extranéité (époux binational, expatrié ou célébration de mariage à l’étranger). En effet, de nombreuses conventions internationales réglant les conflits de compétence et de juridiction se réfèrent uniquement au jugement de divorce ou à un acte authentique. Or, tel n’est pas le cas du divorce par consentement mutuel « extra-judiciaire ». Se pose ainsi la question de la reconnaissance même d’un tel divorce par des juridictions étrangères.