Fusions simplifiées transfrontalières : les organes dirigeants des sociétés participantes sont tenus d’établir un rapport écrit

Le Comité Juridique de l’Association Nationale des Sociétés par Actions (ANSA), réuni le 2 mars 2022, s’est prononcé sur l’application, dans le cadre de fusions simplifiées transfrontalières, de la dispense d’établir un rapport écrit prévue dans le cadre de fusions simplifiées internes.

Un bref rappel des règles applicables en la matière est nécessaire avant de présenter la problématique et les réponses apportées par l’ANSA.

Dispense d’obligation d’établir un rapport écrit dans le cadre d’une fusion interne simplifiée

Les organes dirigeants de sociétés par actions (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions et société par actions simplifiées) participant à une fusion interne sont en principe tenus d’établir et de mettre à la disposition des associés un rapport écrit sur l’opération envisagée[1].

Ils sont toutefois dispensés d’établir un tel rapport lorsque les sociétés dont ils assurent la direction participent à une fusion dite « simplifiée », régie par les articles L. 236-11 et L. 236-11-1 du Code de commerce.  

Sont ici visées les fusions ayant pour objet l’absorption par une société :

• de sa filiale à 100% ou d’une société sœur ; ou
• de sa filiale à 90% ou d’une société sœur (dont la société mère détient au moins 90% des sociétés absorbante et absorbée), dès lors que les associés minoritaires se sont vus proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions à un prix correspondant à leur valeur.

Absence de dispense d’obligation d’établir un rapport écrit dans le cadre d’une fusion transfrontalière

En droit interne, le régime applicable aux fusions transfrontalières résulte de la loi 2008-649 du 3 juillet 2008[2] adoptée afin de transposer la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005[3] (qui a, depuis cette date, été intégrée dans la directive (UE) 2017/1132 du 14 juin 2017[4]).

A l’instar des fusions internes et conformément à l’article L. 236-27 du Code de commerce, transposant l’article 7 de la directive 2005/56/CE[5], les organes dirigeants de chacune des sociétés participant à l’opération sont tenus d’établir un rapport écrit qui est mis à la disposition des associés.

Si la directive 2005/56/CE prévoyait bien des « formalités simplifiées » applicables aux fusions transfrontalières[6], elle ne comportait aucune exemption pour les organes dirigeants de chaque société participant à l’opération de fusion d’établir un rapport écrit présentant l’opération.

L’article L. 236-27 du Code de commerce, pris pour la transposition de cette directive, ne comporte donc aucune exemption à cette obligation.

Les formalités simplifiées de fusions transfrontalières résultant de la directive 2005/56/CE ont toutefois été modifiées par la directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019[7], qui prévoit désormais une exemption d’établir un rapport écrit bénéficiant exclusivement à la société absorbée. 

La transposition de cette directive, qui doit avoir lieu au plus tard le 31 janvier 2023, n’est à ce jour toujours pas intervenue en droit français.

Quid des fusions transfrontalières simplifiées ?

Conformément aux articles 4 de la directive 2005/56/CE [8] et L. 236-25 du Code de commerce, une société participant à une fusion transfrontalière se conforme aux dispositions applicables aux fusions internes, sauf disposition contraire applicable aux fusions transfrontalières.

Une procédure de fusion transfrontalière simplifiée peut donc être mise en œuvre conformément aux articles L. 236-11 et L. 236-11-1 du Code de commerce, sous réserve que cette dernière ne soit pas contraire aux dispositions applicables aux fusions transfrontalières.

Toutefois, comme détaillé ci-dessus, une contrariété est justement constatée dès lors que le Code de commerce prévoit une dispense de rapport dans le cadre d’une fusion interne simplifiée mais n’en prévoit pas (conformément à la directive transposée) dans le cadre d’une fusion transfrontalière.

Dans ce contexte, le Comité Juridique de l’ANSA a apporté le 2 mars 2022, les réponses suivantes :

• Les organes dirigeants d’une société française absorbée participant à une fusion simplifiée transfrontalière ne bénéficient pas, dans l’attente de la transposition de la directive (UE) 2019/2121, de l’exemption d’établir un rapport, prévue par cette dernière.

• Les organes dirigeants d’une société française absorbante participant à une fusion simplifiée transfrontalière ne bénéficient pas de l’exemption d’établir un rapport, prévue par l’article L. 236-11 du Code de commerce.

[1] Article L. 236-9 du Code de commerce

[2] Loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire

[3] Directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux

[4] Directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés

[5] Article 124 de la directive 2017/1132

[6] Article 15 « formalités simplifiées » de la directive 2005/56/CE (ou article 132 de la directive (UE) 2017/1132)

[7] Directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières

[8] Article 121 de la directive 2017/1132