Les nouvelles modalités de recherche de reclassement hors du territoire national issues de la loi Macron du 6 août 2015 : allègement de contraintes pour l’entreprise ou démagogie ?

Toute entreprise française est tenue de procéder à une recherche de reclassement avant de pouvoir licencier un salarié pour motif économique ; cette recherche de reclassement doit être effectuée non seulement au sein de l’entreprise mais également au sein du groupe auquel elle appartient, en France comme à l’étranger.

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite « Loi Macron », a modifié les modalités de la recherche de reclassement à l’étranger incombant à l’entreprise dans le cadre d’un licenciement, individuel ou collectif, pour motif économique. La loi a modifié l’article L.1233-4-1 du code du travail. Un décret n° 2015-1638 du 10 décembre 2015 relatif à la procédure de reclassement interne hors du territoire national en cas de licenciements pour motif économique, apporte les précisions nécessaires à sa mise en application.

Présentée par le gouvernement comme un allègement considérable des obligations de l’entreprise et comme une atteinte aux droits du travailleur au maintien dans l’emploi par les défenseurs des salariés, je n’y vois personnellement qu’un nouvel exemple de démagogie qui ne fait que rendre les procédures plus complexes et renforcer l’insécurité juridique par des changements incessants de législation.

1. L’évolution des obligations de l’employeur en matière de reclassement à l’étranger :

Du 1er mai 2008 au 20 mai 2010, l’ancien article L.1233-4 du Code du travail disposait : « Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. »

Les entreprises respectant ces dispositions législatives ont été vilipendées pour avoir proposé des reclassements qualifiés d’ « indécents » : par exemple un poste ouvrier à 300 euros par mois en occultant que dans le pays considéré le coût de la vie y est proportionnel et que le salarié s’y logerait pour moins de 30 euros par mois.

La presse a cru bon faire des articles incendiaires sur ces patrons ignobles qui osaient faire de telles propositions en oubliant de préciser qu’ils ne faisaient que respecter la loi et la jurisprudence très stricte de la chambre sociale de la cour de cassation. Et que si un employeur omettait un seul poste vacant, à 90 euros par mois à l’autre bout de la planète, il était condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et amené à verser de très lourds dommages et intérêts.

La loi du 18 mai 2010, voulant mettre fin au désordre créé par l’article L.1233-4  a instauré le questionnaire de mobilité géographique, régi par l’article L.1233-4-1 qui disposait, jusqu’au 8 août 2015 :

« Lorsque l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation.

Le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées, pour recevoir de telles offres dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l’employeur. L’absence de réponse vaut refus.

Les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu’au salarié ayant accepté d’en recevoir et compte tenu des restrictions qu’il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offres correspondant à celles qu’il a accepté de recevoir. »

Depuis le 9 août 2015, date d’entrée en vigueur de la loi Macron, l’article L.1233-4-1 est rédigé comme suit :

« Lorsque l’entreprise ou le groupe dont l’entreprise fait partie comporte des établissements en dehors du territoire national, le salarié dont le licenciement est envisagé peut demander à l’employeur de recevoir des offres de reclassement dans ces établissements. Dans sa demande, il précise les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. L’employeur transmet les offres correspondantes au salarié ayant manifesté son intérêt. Ces offres sont écrites et précises.

Les modalités d’application du présent article, en particulier celles relatives à l’information du salarié sur la possibilité dont il bénéficie de demander des offres de reclassement hors du territoire national, sont précisées par décret. »

Il a fallu attendre quatre mois pour voir la publication du décret.

2. Le décret du 10 décembre 2015 : nouvel article D.1233-2-1 du code du travail

Quelles sont ces allègements des obligations de l’entreprise ?

1. Obligation est dorénavant faite à l’entreprise d’informer chaque salarié concerné de la possibilité de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national, « par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout autre moyen permettant de conférer date certaine ».

   En conclusion : plus question de remettre cette information en main propre comme l’entreprise pouvait le faire pour le questionnaire de mobilité, la remise en main propre contre décharge n’étant pas de nature à conférer date certaine.

   Les entreprises apprécieront la simplification !

2. Le salarié dispose de 7 jours ouvrables pour étudier cette information et formuler sa demande. Il peut préciser dans cette demande écrite, les éventuelles restrictions relatives aux caractéristiques des postes.

   Le salarié ne voit certes pas ses droits améliorés sur ce point ! Il dispose donc de ce délai notamment pour collecter, comme il le peut, la liste des pays pour lesquels il pourrait formuler sa demande de reclassement. Si l’accès à ces informations pourra être aisé pour certains salariés, notamment ceux occupant un certain niveau de poste et travaillant au sein d’entités ayant des effectifs importants, qu’en sera-t-il pour l’ouvrier d’une petite filiale française, ne disposant pas d’un service Ressources Humaines,  dans le cadre d’un licenciement individuel pour motif économique ?

   L’entreprise de son côté doit intégrer un délai supplémentaire d’environ trois jours par rapport au texte précédant, dans un calendrier de procédure déjà très complexe. Elle  ne sera pas en pratique exonérée de la recherche préalable des postes vacants au sein de l’ensemble des entités juridiques du groupe auquel elle appartient.

   L’entreprise n’est donc pas réellement déchargée des contraintes en la matière.

   On peut regretter que la nouvelle rédaction de l’article L.1233-4-1 n’ait pas repris la mention selon laquelle l’absence de réponse du salarié dans le délai vaut refus. Cette précision sécurisait l’entreprise dans l’ancien dispositif.

3. L’employeur adresse, le cas échéant, des offres écrites et précises, c’est-à-dire mentionnant au minimum:
   • Le nom de l’employeur,
   • La localisation du poste,
   • L’intitulé du poste,
   • La rémunération,
   • La nature du contrat de travail,
   • La langue de travail.

L’employeur doit également préciser le délai de réflexion dont dispose le salarié pour répondre à ces offres, ledit délai ne pouvant être inférieur à huit jours francs [1] (sauf quand l’entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire).

Le décret apporte peu d’éléments au regard de ce que les entreprises pratiquaient avant sa publication! Comment faire une offre de reclassement à l’étranger sans y faire mention des éléments cités ! Le décret précisant bien qu’il s’agit des informations minimales sur le poste, je trouve pour ma part qu’il a oublié une donnée qui a beaucoup d’importance pour les salariés français, à savoir la durée du travail. A croire que tous les pays du monde sont à 35 heures ou que cette donnée pourrait être accessoire pour un salarié français !

L’absence de réponse du salarié aux offres de reclassement dans le délai vaut refus.

A défaut d’être en mesure de proposer un reclassement « correspondant à sa demande » l’employeur en informe le salarié.

Je ne saurais conclure que le nouveau dispositif, tel qu’après publication de ce décret, ait profondément modifié le précédent.  Je ne pense pas que le nombre de salariés sollicitant des offres de reclassement à l’étranger diminue ; ceux qui complétaient leur questionnaire de mobilité adresseront leur demande selon les nouvelles modalités, même si la démarche est moins facile pour eux.

Il me semble que les difficultés rencontrées par les entreprises françaises, et plus particulièrement par les petites entités, relèvent de leur absence de tout pouvoir réel en la matière puisqu’il convient de rappeler que la loi française ne saurait créer d’obligations à des entreprises étrangères. Les salariés français ne sont donc pas prioritaires sur les postes vacants, sauf si le groupe l’entend ainsi et si chaque entité étrangère accepte une limitation dans son propre pouvoir de recrutement.  Ce qui est loin d’être acquis.

Le reclassement au sein du groupe, y compris à l’étranger, est considéré comme un reclassement interne et non externe. Ce qui est aberrant aussi bien en pratique qu’en droit, mais qu’importe pour la jurisprudence. A ce titre, il a été jugé que lorsque les salariés doivent obtenir l’accord de l’entité d’accueil sur leur candidature, et qu’en cas de concours de candidatures entre un salarié à reclasser et un salarié venant de l’extérieur du groupe, c’est ce dernier qui pourrait être choisi, l’offre de reclassement faite sur ces bases ne répond pas aux exigences légales (Cass. soc. , 12 juillet 2010, n° 09-15.182). Les entreprises ne sont donc pas toujours en mesure de faire des propositions écrites et précises, correspondant à des postes effectivement mis à disposition des salariés visés par le projet de licenciement, conformément aux exigences jurisprudentielles, fort éloignées des contraintes de la vie des entreprises.

La pratique du droit social amène à constater que les dispositions en la matière ont pour (but ?) conséquence d’ouvrir droit à des dommages et intérêts élevés aux salariés qui pourraient démontrer que l’entreprise a commis une quelconque omission en la matière, puisqu’en tel cas le licenciement est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Je ne suis pas certaine que le piège soit moindre après la loi Macron…

[1] Jour franc : de 0h à 24h. Un délai calculé en jour franc ne tient pas compte du jour de la décision à l’origine du délai, ni du jour de l’échéance. Si le délai s’achève un samedi, un dimanche ou jour férié, il est reporté d’un jour.