Loi florange adoptée: faut-il craindre cette nouvelle obligation à la charge de l’employeur de recherche d’un repreneur en cas de projet de fermeture d’une entreprise ?

Dans notre e-newsletter de Décembre 2013, nous vous annoncions la publication prochaine de la loi dite « Florange », instaurant notamment une obligation pour les entreprises et groupes d’au moins 1000 salariés de recherche d’un repreneur en cas de projet de fermeture.

C’est chose faite… après toutefois 3 mois de péripéties parlementaires! En dépit d’une profonde censure du « cœur » de la loi par le Conseil Constitutionnel, le législateur a persisté et signé : la loi n°2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l’économie réelle a été publiée au JO du 1^er avril 2014…et il ne s’agissait pas d’un poisson d’avril !

La loi Florange (ci-après la « Loi »), compte-tenu des enjeux politiques qui l’entourent, aura décidemment connu un parcours parlementaire mouvementé. Après que la proposition de loi ait été rejetée le 4 février 2014 par le Sénat en raison de l’abstention d’un certain nombre de sénateurs de la Majorité, le texte est revenu devant l’Assemblée Nationale qui, après avoir procédé à quelques modifications par voie d’amendements, a adopté la loi le 24 février… mais l’histoire ne s’arrête pas là !

Le Conseil Constitutionnel, saisi par l’Opposition qui considère que cette Loi porte atteinte au droit de propriété et à la liberté d’entreprise, a rendu sa décision le 27 mars 2014, aux termes de laquelle il a censuré une grande partie du texte. Le Conseil Constitutionnel a notamment jugé que l’obligation pour un employeur d’accepter une offre de reprise sérieuse ainsi que la compétence confiée au Tribunal de commerce pour l’apprécier, avec des sanctions à la clé, constituaient en effet une atteinte manifestement disproportionnée au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre.

On aurait pu imaginer que le législateur renoncerait à la promulgation de la Loi compte-tenu de cette censure du Conseil constitutionnel, qui en privant le dispositif de sanctions, a pour effet de la vider de sa substance.

On aurait pu imaginer… mais la Majorité a tenu tête et la Loi a bien été publiée le 1^er avril, maintenant ainsi le principe de la contrainte de recherche d’un repreneur pour l’employeur qui ferme son entreprise. Bien que dépouillée de son attribut principal (les sanctions pécuniaires), cette Loi n’engendre pas moins sur la forme une complexification et un alourdissement des procédures de licenciements collectifs pour motif économique.

Après bien des péripéties donc, voici les principales dispositions de la Loi « Florange »: une entreprise ou un groupe d’au moins 1000 salariés qui envisage la fermeture d’un établissement qui aurait pour conséquence un projet de licenciement économique, est désormais tenu de « rechercher »^[1] un repreneur et de donner une réponse motivée à chacune des offres de reprise reçues.

L’employeur concerné doit tout d’abord réunir et informer le comité d’entreprise (CE) de son projet au plus tard à l’ouverture de la procédure de licenciement collectif, soit dès la première consultation du CE.

Une fois le CE informé, l’employeur doit « rechercher » un repreneur en accomplissant certaines formalités telles que, notamment, réaliser sans délai un document de présentation de l’établissement destiné aux repreneurs potentiels. De son côté, le CE, qui est informé des offres de reprises formalisées au plus tard 8 jours après leur réception par l’employeur, peut émettre des avis et formuler des propositions ou même participer aussi à la recherche du repreneur.

Enfin, si l’employeur entend donner suite à une offre de reprise, il doit consulter le CE qui rend un avis et celui-ci clôture la procédure. Si aucune offre de reprise n’a été reçue ou retenue, l’employeur doit réunir le CE pour lui présenter un « rapport sur le processus de recherche » avec descriptif des actions engagées, motifs des refus, etc…

En cas de non-respect des obligations de recherches d’un employeur ou de refus d’une offre de reprise que le CE considère sérieuse, ce dernier peut saisir le Tribunal de commerce dans un délai de 7 jours à compter de la réunion au cours de laquelle a été présenté le rapport sur le processus de recherche.

Le Tribunal examine alors la conformité des recherches aux obligations légales : toutefois, résultat de la censure constitutionnelle, le Tribunal n’a pas à apprécier, comme précédemment, (i) le « caractère sérieux des offres de reprise, au regard de la capacité de leur auteur à garantir la pérennité de l’activité et de l’emploi » (ii) ni s’il existe un « motif légitime de refus de cession, à savoir la mise en péril de la poursuite de l’ensemble de l’activité de l’entreprise ». Autrement dit, la Loi telle que rédigée actuellement prive le Tribunal de porter une appréciation – nécessairement subjective – sur les motivations de l’employeur quant à sa décision de refus. Le Tribunal doit se contenter de vérifier que l’employeur a bien respecté son obligation de recherche « sur la forme ». C’est bien l’objectif visé par le Conseil Constitutionnel qui considère que « le juge [n’a pas] à substituer son appréciation à celle du chef d’entreprise, qui n’est pas en difficulté, pour des choix économiques relatifs à la conduite et au développement de cette entreprise ».

Ainsi, les choses sont claires : l’obligation actuelle de recherche d’un repreneur est une obligation purement formelle !

En revanche, une disposition de la Loi qui n’a pas été censurée par le Conseil Constitutionnel nous semble particulièrement sujette à préoccupations : il s’agit de l’obligation pour l’employeur de donner accès aux entreprises candidates à toutes les informations nécessaires, à l’exception de celles susceptibles de porter atteinte aux intérêts de l’entreprise ou celles qui mettrait en péril la poursuite de son activité. Certes, il est expressément prévu que les entreprises sont tenues à une obligation de confidentialité mais il n’empêche qu’entre temps des concurrents auront eu accès à un certain nombre d’informations. Et surtout se pose la question cruciale de savoir qui va décider du caractère confidentiel ou non de l’information ? On peut déplorer à cet égard qu’en France, il n’existe à ce jour aucune définition légale du secret des affaires. Comme nous l’avions évoqué dans notre article de décembre 2013, il est évident qu’une entreprise se servira pleinement du « prétexte » de la limitation d’informations autorisée susvisée pour communiquer le moins d’informations possibles à ses concurrents sur le marché et ce d’autant si elle n’encourt aucune sanction (ou des sanctions peu dissuasives) en cas de non-respect de ses obligations…

Enfin, effet principal de la censure constitutionnelle, il n’existe donc désormais plus de sanctions encourues en cas du non-respect des obligations. Exit donc la pénalité égale à 20 fois la valeur mensuelle du SMIC par emploi supprimé dans la limite de 2% du chiffre d’affaires.

En cas de condamnation, l’employeur pourra « simplement » être amené à rembourser tout ou partie des aides pécuniaires en matière d’installation, de développement économique ou d’emploi attribuées à l’entreprise au cours des deux années précédant le jugement, au titre de l’établissement concerné par le projet de fermeture.

Il est à noter que cette obligation de recherche d’un repreneur s’applique depuis le 1^er avril 2014 aux procédures de licenciement collectif. Un décret en Conseil d’Etat déterminant les modalités d’application des nouvelles obligations issues de la Loi devrait également paraître.

Si cette Loi semble dans sa mouture actuelle bien vidée de son sens, la Majorité n’entend pas en rester là : les députés socialistes ont en effet réintroduit le 16 avril dernier, partiellement et en les adaptant, certaines dispositions censurées par le Conseil Constitutionnel.

Le feuilleton « Florange » n’est donc pas terminé : les investisseurs en France ont donc malheureusement encore bien du souci à se faire…

[1] Il sera noté que le Législateur met à la charge de l’entreprise une obligation de moyens et non de résultat : l’employeur est tenu de rechercher mais non de trouver.