Loi Florange : de la chimère à la réalité : les entreprises et les groupes de grande taille ont bien aujourd’hui une obligation concrète de recherche d’un repreneur en cas de projet de fermeture d’un établissement

Dans notre e-newsletter d’avril 2014, nous vous annoncions la publication de la Loi n°2014-384 du 29 mars 2014 visant à reconquérir l’économie réelle dite « Florange », instaurant notamment une obligation pour les entreprises ou et groupes d’au moins 1000 salariés de recherche d’un repreneur en cas de projet de fermeture d’un établissement ayant pour conséquence un licenciement collectif pour motif économique.

A cette date nous évoquions l’entêtement du législateur qui a – envers et contre tout – forcé la publication de ce texte alors même que le Conseil Constitutionnel avait censuré une grande partie du dispositif et privé ce dernier de sanctions, ce qui rendait le texte inefficace en pratique. Nous annoncions également la publication prochaine d’un décret sur les modalités pratiques d’application de ce dispositif.

En avril 2014, nous étions donc en face d’un texte impraticable et aux contours pour le moins flous.

Suite à la parution du décret, il est temps aujourd’hui de refaire un point sur ce dispositif particulièrement contraignant pour les entreprises et les groupes qui envisagent de fermer un de leurs établissements en France.

1. Pour redonner à l’obligation de recherche d’un repreneur son effectivité, les articles 21 et 22 de la loi du 31 juillet 2014 ont rétabli un dispositif de contrôle et de sanctions à la charge de l’administration, en tenant compte de la décision du Conseil Constitutionnel.

Deux sanctions sont prévues par la loi :

• si l’employeur ne respecte pas la procédure requise, la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) peut désormais refuser de valider l’accord collectif ou d’homologuer la décision unilatérale de l’employeur sur le plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) et la procédure consultative.

En d’autres termes, le respect par l’employeur de ses obligations en matière de recherche d’un repreneur devient une condition de validation de l’accord collectif ou d’homologation de la décision unilatérale de l’employeur.

Plus précisément, le contrôle de la Direccte porte sur le respect par l’entreprise de toutes les étapes de la procédure de recherche d’un repreneur, c’est-à-dire qu’il vérifie notamment que l’employeur :

– a réuni et informé le comité d’entreprise (ou le Comité Central d’entreprise) du projet de fermeture au plus tard à l’ouverture de la procédure consultative sur le projet de licenciement et lui a adressé tous les renseignements utiles ;

– a notifié le projet à l’administration, lui a communiqué les éléments requis et a informé le maire de la commune ;

– a dûment informé les repreneurs potentiels ;

– a informé le comité d’entreprise des offres de reprises dans les 8 jours de leur réception et, si celui-ci a décidé de participer à la recherche, lui a donné accès aux informations transmises aux repreneurs ;

– a consulté le comité d’entreprise sur toute offre de reprise à laquelle il souhaite donner suite ou, à défaut d’offre ou s’il a refusé une offre de reprise, a présenté au comité d’entreprise un rapport et l’a communiqué à l’administration.

Certes le refus de validation ou d’homologation ne peut sanctionner que la méconnaissance par l’employeur d’obligations formelles et non le fait, pour l’employeur, de ne pas avoir choisi de repreneur. Mais l’employeur est tenu de motiver son refus.

• La Direccte peut par ailleurs réclamer le remboursement de certaines aides publiques versées à l’employeur.

Sont visées les aides pécuniaires attribuées par une personne publique en matière d’installation, de développement économique, de recherche ou d’emploi (les exonérations de cotisations sociales ne sont pas touchées). Il faut que ces aides aient été attribuées à l’établissement concerné par le projet de fermeture au cours des 2 années précédant la première réunion du comité d’entreprise sur le projet de licenciement après l’entrée en vigueur de la loi.

Selon le Code du travail, l’administration peut demander le remboursement des aides « eu égard à la capacité de l’employeur à éviter les licenciements ou à en limiter le nombre par la cession de l’établissement concerné par le projet de fermeture, attestée par les rapports mentionnés aux articles L 1233-57-17 (rapport de l’expert saisi par le comité d’entreprise) et L 1233-57-20 (rapport de l’employeur en cas d’absence d’offre de reprise ou s’il a refusé les offres) ».

Même si cela n’est pas précisé, cette sanction de demande de remboursement est a priori une sanction alternative à celle du refus de validation ou d’homologation.

2. En second lieu, dans notre e-newsletter d’avril 2014, nous vous annoncions la publication prochaine d’un décret en Conseil d’Etat. De fait, de nombreuses questions restaient en suspens sur ce texte et notamment sur son réel champ d’application : quelles entreprises, quels sites, quelle procédure ? 

Il aura fallu attendre plus de 18 mois, soit le 1^er novembre 2015 pour que soit publié le décret n°2015-1378 du 30 octobre 2015 qui vient préciser le champ d’application de cette mesure et les modalités selon lesquelles les entreprises doivent mettent en œuvre la recherche de repreneur.

Le décret d’application entré en vigueur le 1^er novembre dernier introduit les articles R 1233-15 à R 1233-15-2 dans le Code du Travail et précise :

– la notion de fermeture d’établissement imposant la recherche d’un repreneur,

– les informations que l’employeur tenu à obligation de recherche doit transmettre à l’administration,

– le délai dont dispose l’administration pour exiger de l’employeur n’ayant pas rempli ses obligations le remboursement des aides publiques dont il a bénéficié.

Le décret définit deux notions essentielles :

– celle d’établissement : est un établissement toute entité économique assujettie à l’obligation de constituer un comité d’établissement.

Cette définition semble réduire très sensiblement le champ de l’obligation, puisque, si l’on s’en tient à une lecture stricto sensu du texte, seraient finalement visés uniquement les « établissements » et non pas les « entreprises » appartenant à un groupe qui fermeraient leur porte.

Ainsi, seuls les sites, répondant à la définition de l’établissement, c’est-à-dire des structures de production ou de services ayant au moins 50 salariés, mais « non filialisés », seraient soumis à cette obligation.

On peut toutefois s’interroger sur l’objectif visé par le législateur qui aurait volontairement exclu de ce dispositif les « entreprises », c’est-à-dire les sociétés commerciales dotées de la personnalité morale, filiales d’un groupe. Quelle est l’intention réelle du législateur ? S’agit-il en fait d’une rédaction maladroite et malheureuse du texte ? Il va falloir attendre que les tribunaux soient saisis de la question pour en savoir plus…

– celle de fermeture d’établissement : constituent une fermeture : (i) la cessation complète d’activité d’un établissement, (ii) la fusion de plusieurs établissements en dehors de la zone d’emploi ou ils étaient implantés, (iii) le transfert d’un établissement en dehors de sa zone d’emploi, lorsqu’ils ont pour conséquence la mise en œuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) accompagnant un projet de licenciement économique, au niveau de l’établissement ou de l’entreprise.

Ce second point appelle deux observations. La première sur le fait que la référence à la mise en œuvre d’un PSE est désormais plus claire. 

Cette obligation de recherche d’un repreneur ne s’impose que si la mise en œuvre d’un PSE est sérieusement envisagée.

La seconde est liée au dernier alinéa de l’article R. 1233-15 nouveau du Code du travail. 

En effet, à la suite de la loi on pouvait légitiment s’interroger sur la notion de fermeture. S’agissait-il d’une fermeture « physique » ou « économique » ? La question n’est pas neutre car le transfert géographique d’un établissement constitue une fermeture physique, mais pas « économique ». 

Sur ce dernier point, le décret confirme nos craintes, c’est la notion « géographique » qui prime puisque la fusion de plusieurs établissements ou le transfert d’un établissement en dehors de la zone d’emploi d’origine sont également assimilés à des fermetures au sens du décret.

Il est donc privilégié une vision territoriale de l’obligation, ce qui est regrettable et peu réaliste car que peut proposer l’entreprise à un repreneur lorsque l’activité est simplement déplacée d’un département à l’autre : des murs dont très souvent elle n’est que locataire ?

Au final, en dépit des efforts de longue haleine du législateur pour rendre ce dispositif opérationnel, on ne peut que ressentir la teneur démagogique de la mesure.

A force de mettre en place des mesurettes qui doivent satisfaire les uns (syndicats de salariés) sans trop contrarier les autres (les entreprises et les fédérations patronales), on se retrouve avec des dispositifs bancals qui ne satisfont pleinement personne.

A l’heure des annonces de simplification et de flexibilisation du droit du travail, cette obligation génère paradoxalement une complexification et un alourdissement des procédures de licenciements collectifs pour motif économique.

Enfin… pour les quelques entreprises et groupes concernés… car au bout du compte, si ce ne sont que les établissements de 50 salariés non dotés de la personnalité morale qui sont visés, et pas les entreprises de groupes, cela réduit déjà considérablement le champ d’application du texte !

Finalement, la loi Florange ressemble une nouvelle fois à de la « poudre aux yeux » pour les syndicats français mais une poudre aux yeux anxiogène de plus pour les investisseurs étrangers…