Strategic Lawyering Publié le 30 mars 2022 par Jean-Luc Soulier
Lutte contre la corruption transnationale : le rapport de Phase 4 sur la France du Groupe de travail de l’OCDE délivre bons et mauvais points
Le Groupe de travail sur la mise en œuvre de la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales a adopté le rapport de Phase 4 sur la France le 9 décembre 2021.
L’occasion de rappeler l’origine de cette Convention avant de présenter succinctement les bons et les mauvais points distribués par l’équipe de suivi chargée d’évaluer les progrès de la France dans la répression de la corruption transnationale, et de souligner son rôle majeur dans la défense des valeurs du monde civilisé.
Fût un temps où la corruption transnationale était tolérée et même encadrée. La déductibilité fiscale des « pots de vin » à des agents publics étrangers était une pratique reconnue dans de nombreux pays dont la France. Il suffisait de déclarer ces versements occultes auprès d’un bureau du Ministère de l’Economie et des Finances pour bénéficier de ce régime.
De telles pratiques ne faussaient pas seulement les conditions internationales de concurrence. Elles avaient un impact dévastateur sur le développement économique des pays les plus exposés et finançaient des régimes autoritaires souvent liés à des organisations mafieuses.
Les premiers à avoir légiféré pour sanctionner les infractions de corruption transnationale sont les Etats-Unis avec l’adoption en 1977 du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) sous la présidence de Jimmy Carter.
Cependant, la lutte contre la corruption à l’échelle internationale ne pouvait être efficace que si un grand nombre de pays adoptaient les mêmes règles de façon coordonnée.
Les premières avancées se sont déroulées à l’échelle régionale au niveau de l’Organisation des Etats Américains et de l’Union européenne avant de converger dans le cadre de l’Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE).
L’OCDE a été créée le 4 décembre 1960 par 20 pays et compte aujourd’hui 38 membres, dont la plupart des pays membres de l’Union européenne, les Etats-Unis, le Canada, le Japon et la Corée.
L’engagement de discussions au sein de l’OCDE sur une convention destinée à lutter contre la corruption transnationale résulte d’une initiative franco-allemande.
La Convention OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales[1] a été signée à Paris le 17 décembre 1997 par les représentants de 33 pays, bientôt rejoints par 5 nouveaux membres et 6 pays non membres de l’OCDE.
L’originalité de cette Convention est sa brièveté et sa simplicité.
Elle retient : une définition de l’infraction de corruption très large ; la nécessité d’établir la responsabilité des personnes morales ; l’instauration de sanctions pénales efficaces et dissuasives contre le corrupteur et ses complices et de règles de compétence permettant les poursuites ; le principe selon lequel les enquêtes et poursuites ne seront pas influencées par des considérations d’intérêt économique national, les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou l’identité des personnes physiques ou morales mises en cause ; le respect de normes comptables permettant de combattre efficacement la corruption d’agents publics étrangers.
Elle prône une entraide judiciaire prompte et efficace, dit que la corruption d’un agent public étranger est réputée constituer une infraction pouvant donner lieu à extradition quelles que soient les règles d’extradition internes à chaque Partie signataire, prévoit que chaque Partie désigne une ou des autorités chargées de l’envoi et de la réception des demandes.
Mais la principale originalité de la Convention OCDE sur la corruption est la mise en œuvre d’un programme systématique de suivi afin de surveiller et promouvoir sa pleine application.
Comme le rappelle le rapport de Phase 4 en introduction, le suivi de la mise en œuvre et de l’application de la Convention se fait par étapes successives au moyen d’un système rigoureux d’examen par les pairs (l’équipe d’évaluation de Phase 4 de la France était composée d’examinateurs du Canada et de la Suisse et de membres de la Division anticorruption de l’OCDE).
Avant de rendre son rapport, l’équipe d’évaluation rencontre les autorités compétentes et des représentants de la société civile et du secteur privé.
J’ai eu la chance de faire partie du panel des experts qui ont répondu aux questions des examinateurs lors d’une réunion organisée au Ministère de la Justice dans le cadre de la première évaluation de la France.
Le rapport de Phase 1 qui en est résulté a retenu qu’une loi du 30 juin 2000 permettait désormais de sanctionner les personnes physiques et morales coupables de corruption d’agents publics dans le cadre de transactions commerciales internationales.
Pierre d’achoppement à l’époque et source d’inquiétude pour le Groupe de travail de l’OCDE : le principe de l’opportunité des poursuites inscrit dans la procédure pénale française qui permet au ministère public de décider souverainement de déclencher ou non des poursuites même en présence d’un fait offrant toutes les caractéristiques d’une infraction.
Bien que les autorités françaises aient affirmé que le déclenchement de telles poursuites ne pouvait être influencé par des considérations d’intérêt économique national, politique ou autre, le Groupe de travail et l’équipe d’évaluation ont « toutefois » relevé que l’article 692-2 du code de procédure pénale (abrogé depuis) disposait que « les autorités judiciaires saisies d’une demande d’entraide judiciaire en matière pénale internationale dont elles estiment que la mise à exécution pourrait être de nature à porter atteinte à la sécurité, à l’ordre public ou à d’autres intérêts essentiels de la Nation, prennent les dispositions pour permettre aux autorités compétentes d’apprécier la suite à lui réserver ».
Le Rapport de Phase 1 prenait acte en revanche de l’aménagement de la législation fiscale française supprimant la déductibilité des pots de vin versés à des agents publics étrangers pour tenir compte de l’application des dispositions de la Convention de l’OCDE sur le territoire national (à l’exception de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie française et de la collectivité territoriale de Mayotte).
Comme toutes les autres Parties signataires, la France a ensuite fait l’objet de plusieurs évaluations accompagnées de recommandations qui ont donné lieu à un Rapport de Phase 2 en 2004, un Rapport de suivi de la Phase 2 en 2006, un Rapport de Phase 3 en 2012, un Rapport de suivi de la Phase 3 en 2014 et enfin le Rapport de Phase 4 du 9 décembre 2021[2].
Dans son Rapport de Phase 4 de 237 pages annexes comprises, le Groupe de travail souligne les avancées majeures de la France dans la lutte contre la corruption transnationale depuis la Phase 3 en 2012.
Sont évoqués pêle-mêle : la création en 2013 du Parquet National Financier (PNF), dont le rôle majeur dans la lutte contre la corruption transnationale a été souligné par la circulaire Belloubet du 2 juin 2020[3], et d’un service de police judiciaire spécialisé dédié à la lutte contre la criminalité économique et financière (OCLCIFF) ; l’adoption en 2016 de la loi Sapin 2 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique[4], et la création de l’Agence française anticorruption (AFA)[5] ; l’allongement du délai de prescription et le renforcement des moyens et techniques d’enquête en matière de lutte contre la corruption d’agents étrangers ; la possibilité pour des associations de lutte contre la corruption agréées de se constituer partie civile etc…
Le Groupe de travail s’inquiète en revanche de la faible proportion des affaires résolues du fait des problèmes structurels de ressources qui affectent l’ensemble des maillons de la chaîne pénale ainsi que de plusieurs réformes en cours, comme la limitation à deux ou trois ans de la durée d’enquête préliminaire ou la refonte de l’AFA et de ses missions. Les mises en cause récurrentes du PNF et de son action dans le débat public sont également pointées du doigt.
Enfin, la fameuse « loi de blocage » destinée à protéger les entreprises contre la compétence extraterritoriale des tribunaux américains, les différents secrets opposables aux enquêtes et les menaces à l’ordre public et aux intérêts fondamentaux de la Nation de l’article 694-4 du Code de procédurale pénale (le successeur de l’ancien article 692-2), le caractère inachevé des projets de réforme visant à renforcer les garanties d’indépendance du parquet (le principe de l’opportunité des poursuites reste une source d’interrogation pour le Groupe de travail), sont à nouveau évoqués.
Le Rapport de Phase 4 examine non seulement la mise en œuvre de la Convention OCDE mais aussi celle de la Recommandation de 2009 du Conseil, qui contient en Annexe II un Guide de bonnes pratiques s’adressant aux entreprises en vue d’établir et de veiller à l’efficacité des programmes ou mesures de contrôle interne, de déontologie et de conformité pour prévenir et détecter la corruption d’agents publics étrangers.
Le fil rouge entre le FCPA américain en 1977, la Convention OCDE sur la lutte contre la corruption en 1997 et la loi Sapin II en 2016 n’est pas le fruit du hasard mais le résultat d’un effort coordonné sur le long terme pour lutter contre la corruption tant au niveau international qu’au niveau national, l’un n’allant pas sans l’autre, de la part de pays de tous les continents partageant les mêmes valeurs fondamentales.
La lutte contre la corruption est un impératif absolu pour les pays qui ont fait le choix de la démocratie et de la liberté face à la menace grandissante de régimes autoritaires qui se sentent menacés par ces valeurs et ne reculent devant rien pour tenter d’imposer un tout autre modèle dans leur zone d’influence.
[1] https://www.oecd.org/fr/daf/anti-corruption/ConvCombatBribery_FR.pdf
[2] https://www.oecd.org/fr/daf/anti-corruption/France-Rapport-Phase-4-FR.pdf
[3] Cf. article intitulé Corruption internationale : Diffusion d’une circulaire relative à la politique pénale de la France publié sur notre Blog au mois de juin 2020
[4] Cf. article intitulé Adoption de la loi « Sapin II » : Un renforcement du dispositif anticorruption et des évolutions dans l’encadrement des relations commerciales publié sur notre Blog au mois de novembre 2016
[5] Cf notamment article intitulé Les enjeux de la conformité dans le cadre des opérations de fusions acquisitions publié sur notre Blog en février 2022, article intitulé Infographie sur les chiffres clés des activités de contrôle de l’AFA publiés dans son rapport annuel d’activité 2020 publié sur notre Blog au mois d’avril 2021, article intitulé Anticorruption : L’AFA publie ses nouvelles recommandations publié sur notre Blog au mois de février 2021, et article intitulé Publication par l’Agence Française Anticorruption du guide pratique sur « les vérifications anticorruption dans le cadre des fusions-acquisitions » publié sur notre Blog au mois de février 2020
Jean-Luc Soulier
Avocat au Barreau de Paris