Retour sur les principales évolutions qui ont marqué le droit des sociétés en 2011

Le droit des sociétés a connu en 2011 des modifications substantielles à la suite de l’entrée en vigueur de la Loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de Simplification et d’Amélioration de la Qualité du Droit.

Nous en avions présenté dans notre e-newsletter de février 2011 les principales mesures, alors encore en discussion, et souligné qu’un important volet de la réforme était consacré à la modernisation du droit des sociétés.

Les principales dispositions de la loi sont aujourd’hui entrées en vigueur. L’occasion en ce début d’année 2012 de faire un point sur les mesures phares.

Allègement du régime des augmentations de capital

a) Augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription

Le dispositif antérieur manquait de clarté concernant notamment l’intervention des Commissaires aux Comptes.Depuis la Loi de Simplification et d’Amélioration de la Qualité du Droit, le Commissaire aux comptes n’est plus tenu d’établir un rapport destiné au Conseil d’Administration (ou au directoire) en cas d’usage par celui-ci d’une délégation de compétence de l’Assemblée Générale d’augmenter le capital avec suppression du droit préférentiel de souscription.
Afin d’améliorer la qualité de l’information des actionnaires, il devra à présent établir un premier rapport à destination de l’Assemblée Générale lorsqu’elle fixe elle-même les modalités de l’augmentation de capital ou en cas de délégation au conseil d’administration de procéder à cette augmentation dans les conditions fixées par l’assemblée et, le cas échéant, un deuxième rapport pour rendre compte à l’Assemblée Générale de la façon dont le Conseil d’Administration a utilisé la délégation de pouvoir.

b) Augmentation de capital réservée aux salariés

Avant la Loi de Simplification et d’Amélioration de la Qualité du Droit, aucune dispense n’était prévue à la procédure de consultation des actionnaires de sociétés anonymes et sociétés par actions simplifiées sur la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés, et ce même en l’absence de salariés ! Le non-respect de cette procédure étant sanctionné par la nullité de l’augmentation de capital, les praticiens la mettaient systématiquement en œuvre.

Désormais, en cas d’augmentation de capital d’une société par actions par apport en numéraire, l’obligation de consulter l’Assemblée Générale sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital au profit des salariés s’applique uniquement « lorsque la société a des salariés » (L.225-129-6, al. 1 modifié du Code de commerce).

La loi ajoute une autre exception puisque les sociétés filiales contrôlées au sens de l’article L.233-16 sont dispensées de faire se prononcer leur Assemblée Générale sur la participation des salariés en cas d’augmentation de capital. Ces mêmes sociétés sont également dispensées de l’obligation de convoquer une Assemblée Générale tous les trois ans pour se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés lorsque les actions détenues par les salariés représentent moins de 3% du capital dès lors que ces obligations sont assurées au niveau du groupe.

Cette dispense est limitée au cas où la société qui les contrôle a mis en place un dispositif d’augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés des sociétés contrôlées (L.225-129-6, al. 3 du Code de commerce).

Simplification des règles relatives aux fusions et scissions

a) Rapports et informations à la charge des dirigeants

La loi étend le régime actuellement applicable en la matière aux fusions simplifiées en consacrant la possibilité pour les actionnaires (statuant à l’unanimité) de dispenser le Conseil d’Administration (ou Directoire) ou l’organe compétent de la SAS d’établir un rapport écrit sur l’opération de fusion ou de scission envisagée (L.236-9, al. 4 modifié du Code de commerce).

L’information des actionnaires est en revanche renforcée puisque l’organe d’administration compétent des sociétés concernées a désormais l’obligation d’informer leurs actionnaires respectifs avant l’Assemblée appelée à statuer sur l’opération, sur toute modification importante de leur actif et de leur passif intervenue entre la date de l’établissement du projet de fusion et la tenue de l’Assemblée appelée à statuer sur la fusion (L.236-9, al. 5 et 6 nouveaux du Code de commerce).

b) Absorption d’une filiale à 100%

Si la société absorbante détient la totalité du capital de la société absorbée, il n’y a lieu à approbation de la fusion ni par l’Assemblée Générale de l’absorbée, ni par celle de l’absorbante.

Toutefois, et afin de prendre en compte les intérêts légitimes des actionnaires minoritaires, il est prévu qu’un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante représentant au moins 5% du capital peuvent demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’Assemblée Générale de l’absorbante pour qu’elle se prononce sur l’approbation de la fusion (L236-11 modifié du Code de commerce).

Ces dispositions sont applicables aux opérations de fusion entre sociétés par actions et/ou SARL.

c) Absorption d’une filiale à 90%

Le dispositif des fusions simplifiées est désormais applicable lors que la société absorbante détient au moins 90% du capital de la société absorbée. Il n’y a dès lors plus lieu à approbation de la fusion par l’Assemblée Générale de la société absorbante (sauf pour un ou plusieurs de ses associés ou actionnaires représentant au moins 5% du capital de demander en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer l’Assemblée).

Les actionnaires résiduels auront le droit de faire racheter leurs actions à leur juste prix préalablement à la fusion en cas d’absence de rapports des commissaires à la fusion et des dirigeants.

d) Scission

En cas de scission d’une société par actions dont le capital est détenu à 100% par les sociétés bénéficiaires de la scission, il n’y a pas lieu à intervention d’un commissaire à la scission.

De plus, il n’y a pas obligation de réunir les assemblées des sociétés participant à l’opération de scission (L.236-11 sur renvoi à l’art. L236-16 modifié du Code de commerce), sauf si un ou plusieurs associés des sociétés bénéficiaires représentant au moins 5% du capital demandent en justice la désignation d’un mandataire aux fins de convoquer ces assemblées.

Autres dispositifs

a) Le nouveau régime des conventions courantes

La procédure des conventions courantes conclues à des conditions normales est abrogée. La Loi a supprimé l’obligation de communiquer aux organes de direction et aux commissaires aux comptes les conventions conclues à des conditions normales entre la société et l’un de ses dirigeants ou actionnaires détenant plus de 10% des droits de vote.

b) Procédure d’alerte par le commissaire aux comptes

En cas de déclenchement puis d’arrêt par le commissaire aux comptes d’une procédure d’alerte dans une société commerciale ou personne morale de droit privé ayant une activité économique, ce dernier peut reprendre le cours de la procédure au point où il avait décidé d’y mettre un terme, lorsqu’il estime que la continuité de l’exploitation demeure compromise (pour autant que la reprise intervienne dans un délai de six mois à compter du déclenchement de la procédure et que l’urgence de la situation justifie l’adoption de mesures immédiates).