Un nouveau cadre juridique pour le financement par la dette

Dans le prolongement de la vague de modernisation et de transparence engagée dans la vie économique française aux termes de la loi dite « Sapin II », et en particulier dans le financement de l’économie, l’Ordonnance n°2017-1432 du 4 octobre 2017 vient redéfinir le cadre juridique de la gestion d’actifs et du financement par la dette.

Objectif poursuivi : répondre aux besoins d’un financement plus diversifié des entreprises, tout en assurant la protection des investisseurs.

La diversification des sources de financement par dette des PME et ETI, qui se finançaient, jusqu’à une période récente, encore quasi-exclusivement auprès des établissements bancaires, est devenue une priorité au plan économique.

A l’instar de la réforme du régime de l’agent des sûretés intervenant dans le cadre des financements structurés[1], la modernisation du cadre juridique français de la gestion d’actifs et du financement par la dette devrait contribuer à améliorer la compétitivité de la Place de Paris et à renforcer la lisibilité à l’étranger du régime juridique des fonds d’investissements alternatifs.

L’un des apports significatifs de cette ordonnance est la création d’une nouvelle catégorie de fonds d’investissement alternatifs, les « organismes de financement spécialisé », qui entreront dans le champ de la « directive AIFM »[2] et constitueront désormais avec les organismes de titrisation la catégorie des « organismes de financement ».

Les organismes de financement spécialisé pourront ainsi acquérir, octroyer et gérer des prêts avec la possibilité de se financer par des émissions obligataires. Ils pourront bénéficier du passeport européen prévu par la directive AIFM ainsi que de l’agrément de l’Autorité des Marchés Financiers introduit par règlement (UE) 2015/760, dit « règlement ELTIF », qui permet notamment à des fonds européens d’investissement à long terme de consentir des prêts à des entités de droit français.

L’ordonnance élargit par ailleurs les droits des organismes de titrisation en leur conférant, au même titre que les organismes de financement spécialisé, la possibilité de conclure des sous participations en risque ou trésorerie et de bénéficier du mécanisme de la cession de créances professionnelle (dite « cession Dailly ») en garantie des prêts consentis.

En outre, les organismes de financement spécialisé ainsi que les organismes de titrisation se voient accordés un régime très favorable en cas de procédure collective (les transferts de créances à leur profit est admissible même s’ils sont effectués pendant la période suspecte et, plus généralement, ces organismes sont soustraits au risque de nullité de la période suspecte).

Les institutions régies par un droit étranger, ayant un objet similaire aux entités régulées de droit français autorisées par l’article L. 511-6 du Code monétaire et financier, pourront désormais acquérir des créances non échues à caractère professionnel auprès de sociétés de droit français, ce qui facilitera à terme l’achat de créances par des véhicules étrangers.

Par ailleurs, le régime applicable aux dépositaires de la trésorerie et des créances des organismes de titrisation est renforcé pour clarifier les responsabilités entre la société de gestion et le dépositaire pour une meilleure protection des investisseurs.

Les dispositions de l’ordonnance entreront en vigueur le 3 janvier 2018, à l’exception de celles relatives aux dépositaires d’organismes de titrisation, dont l’entrée en vigueur n’interviendra que le 1^er janvier 2019. Ce décalage devrait permettre aux organismes de titrisation constitués à la date de publication de l’ordonnance de se transformer sans dissolution en organismes de financement spécialisé.

La création des organismes de financement spécialisé constitue un nouvel assouplissement au monopole bancaire français et devrait satisfaire les différents acteurs de la place financière de Paris en ce qu’elle permet l’octroi de prêts en France ou l’achat de créances non échues par des personnes autres que des institutions financières françaises ou bénéficiant du passeport européen.

La réussite de cette nouvelle réforme devra toutefois attendre l’adoption de textes ultérieurs pour préciser certains points, tel que notamment le traitement fiscal qui lui sera réservé et sur lequel l’ordonnance reste silencieuse.

[1] Ordonnance n°2017-748 du 4 mai 2017 – Cf. notre article intitulé Un nouveau statut pour l’agent des sûretés de droit français en date du 30 mai 2017

[2] Directive 1016/61/UE du 8 juin 2011