Un post Facebook à ses « amis » peut conduire au licenciement

La Cour de cassation vient de juger que l’employeur peut produire en justice des éléments extraits du compte privé Facebook d’un salarié, auquel il n’était pas autorisé à accéder, dès lors que cette production est indispensable à l’exercice de son droit à la preuve et que l’atteinte à la vie privée du salarié est proportionnée au but poursuivi.

L’arrêt du 30 septembre 2020^[1] offre à la Cour de cassation l’occasion de préciser plusieurs aspects de sa jurisprudence sur l’utilisation des réseaux sociaux

Une salariée de la société Petit Bateau a été licenciée pour avoir publié sur son « mur » Facebook une photographie de la nouvelle collection printemps/été 2015 présentée exclusivement aux commerciaux de la société et qui n’avait pas été rendue publique.

Précisons que son « mur » Facebook était accessible seulement à ses « amis », c’est-à-dire aux personnes que l’intéressée a accepté de voir rejoindre son réseau.

La société Petit Bateau, informée de cette publication par une de ses collègues « amie » , licencie la salariée pour faute grave, lui reprochant un manquement à son obligation contractuelle de confidentialité, d’autant plus grave que ce « mur » était accessible à des « amis » travaillant pour des entreprises concurrentes.

La salariée a alors contesté son licenciement en faisant valoir principalement qu’elle avait été victime d’une intrusion abusive et illicite dans sa vie privée et que, pour accéder à sa page personnelle, l’employeur avait utilisé un procédé déloyal.  Par conséquent, la salariée soutenait que la preuve des faits invoqués par l’employeur était irrecevable.

La preuve des faits rapportée par l’employeur doit être recueillie de manière loyale

Si en droit du travail le principe est la liberté de la preuve^, cette liberté de la preuve n’est toutefois pas sans limites.

En vertu de l’article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

C’est en application de ce texte que le juge se prononce sur la licéité de la preuve qui en droit du travail recouvre deux aspects :

• le principe de loyauté dans l’administration de la preuve ;
• le droit au respect de la vie privée.

Dans son arrêt du 30 septembre 2020 la Cour de cassation rappelle « qu’en vertu du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, l’employeur ne peut avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve ».

Il a ainsi été jugé que constituait un tel stratagème le fait pour un employeur de dissimuler une caméra dans une caisse de manière à surveiller le comportement d’une vendeuse qu’il soupçonnait de voler de l’argent.^[2]

Dans le même sens, il a déjà jugé que l’employeur ne peut pas être considéré comme ayant eu accès à des informations de manière déloyale ou illicite s’il produit des captures d’écran du compte Facebook d’un salarié réalisées par une personne habilitée à consulter ce compte et qui les a lui-même spontanément transmises.^[3]

En l’espèce, la publication litigieuse avait été spontanément communiquée à l’employeur par un courriel d’une autre salariée de l’entreprise autorisée à accéder comme « amie » sur le compte privé Facebook de la salariée licenciée. La société Petit Bateau n’ayant pas eu recours à un quelconque stratagème, la Cour de cassation a jugé que ce procédé d’obtention de preuve n’était pas déloyal.

Bien qu’elle soit obtenue sans déloyauté, la preuve a-t-elle été acquise dans le respect de la vie privée du salarié ?

L’atteinte à la vie privée du salarié n’est autorisée…

Lors d’un litige prud’homal le droit au respect de la vie privée du salarié peut entrer en conflit avec le droit de la preuve dont se prévaut l’employeur pour démontrer l’existence d’un manquement.

En l’espèce la Cour de cassation reconnait que « la production en justice par l’employeur d’une photographie extraite du compte privé Facebook de la salariée, auquel il n’était pas autorisé à accéder, et d’éléments d’identification des « amis » professionnels de la mode destinataires de cette publication, constituait une atteinte à la vie privée de la salariée ».

La confidentialité des contenus publiés sur un « mur » Facebook soulève des interrogations sur lesquelles la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer notamment à propos de faits de diffamation, d’injure publique ou encore dans des procédures de licenciement disciplinaire.

La Cour de cassation a notamment jugé que des propos litigieux diffusés sur Facebook, accessibles uniquement « à des personnes agréées par la salariée et peu nombreuses », à savoir un groupe fermé composé de 14 personnes, « relevaient d’une conversation de nature privée » et ne constituaient pas une faute grave.^[4]

Dans cette affaire, la salariée avait été licenciée pour avoir adhéré à un groupe Facebook intitulé « extermination des directrices chieuses ».

Dans l’arrêt du 30 septembre 2020, le compte privé de la salariée était accessible à ses « amis » au nombre de 200. Dès lors, la publication de la photographie pouvait-elle encore être considérée comme privée ? S’agissait-il réellement d’un groupe fermé ?

En tout état de cause, si le nombre des « amis » au sein d’un groupe fermé devait devenir un critère déterminant pour apprécier le caractère privé ou non des échanges, il serait difficile de fixer une limite sans tomber dans l’arbitraire. En d’autres termes à partir de combien d’« amis » agréés pourrions-nous considérer que le titulaire d’un compte Facebook a rendue publique la page qu’il avait créée pour en réserver les messages aux personnes de son choix?^[5]

La Cour de cassation a ici jugé qu’un groupe fermé sur les réseaux sociaux relève de la vie privée du titulaire du compte, quel que soit le nombre de ses membres.

Dès lors la production en justice de (i) la photographie destinée à ce groupe d’amis, de (ii) la liste nominative des « amis », et (iii) de leurs activités professionnelles, constituait bien en l’espèce une atteinte à la vie privée de la salariée.

Cette constatation par les juges aurait pu être suffisante pour déclarer irrecevables les pièces produites par l’employeur au soutien de sa position. Sur le fondement de l’atteinte à la vie privée de la salariée, l’employeur aurait donc pu être empêché de se prévaloir de la photographie litigieuse.

… que si elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi.

Cependant, la Cour de cassation rappelle « que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée [du salarié] à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi ».

Il en résulte que l’atteinte à la vie privée de la salariée pouvait être justifiée par le droit à la preuve de l’employeur dès lors que l’administration de la preuve était :

• indispensable à l’exercice du droit à la preuve, car l’employeur disposait uniquement de ces éléments pour établir le manquement de la salariée à son obligation contractuelle de confidentialité constitutif d’une faute grave ;

• et proportionnée au but poursuivi, à savoir la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires.

La mise en balance des intérêts de la salariée d’une part et de la Société d’autre part a permis à la Cour de Cassation de constater que l’intérêt légitime de l’employeur pouvait justifier une atteinte à la vie privée de la salariée puisque (i) le procédé d’obtention des éléments de preuve était loyal, (ii) l’atteinte à la vie privée de la salariée était proportionnée au but poursuivi par l’employeur, et (iii) la production des éléments de preuve était indispensable à l’exercice par l’employeur de son droit de la preuve. 

Cet arrêt est important en ce qu’il consacre le droit à la preuve de l’employeur, y compris parfois au détriment de la vie privée du salarié. Il reviendra dorénavant aux juges du fond de déterminer quelles sont les justifications qui seront apportées par l’employeur pour légitimer une telle atteinte.

[1] Cass. soc. 30-9-2020 n° 19-12.058 PBRI

[2] Cass.soc. 20 nov. 1991, n^o 88-43.120 , Bull. civ. V, n^o 519. Au visa de l’article 9 du Code procédure civile, la Haute juridiction casse l’arrêt qui avait jugé cette preuve recevable, au motif que, « si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite »

[3] CA Rouen 26-4-2016 n° 14/03517 : « le principe de la liberté de la preuve en matière prud’homale n’interdit pas à l’employeur d’être destinataire d’un témoignage quelconque et notamment de celui d’une personne habilitée à accéder au compte Facebook du salarié, le caractère spontané de la révélation n’étant pas contesté ; que dès lors l’employeur n’a pas eu accès à l’information litigieuse de manière déloyale ou illicite »

[4] Cass. soc., 12 sept. 2018, no 16-11.690 P+B

[5] Avis de l’avocat général Madame Berriat